“兩卡”犯罪涉及知識(shí)點(diǎn)學(xué)習(xí)
“兩卡“犯罪：詐騙罪幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪區(qū)分
根據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，幫助犯能夠被處罰系基于其通過(guò)正犯間接侵害了法益，因而行為本身具有刑事違法性。刑法修正案（九）增設(shè)第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，學(xué)術(shù)界對(duì)其一直存在是否屬于幫助犯正犯化的討論。該條是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為抽象化、類(lèi)型化的結(jié)果，不可能窮盡該類(lèi)犯罪的具體表現(xiàn)形式，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的具體適用存在較大爭(zhēng)議。特別是向電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪提供手機(jī)卡、銀行卡（下稱(chēng)“兩卡”）的案件，常常出現(xiàn)與詐騙罪共犯區(qū)分的疑惑。因此，有必要對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在構(gòu)成要件、社會(huì)危害性等方面進(jìn)行研究，以期為更好地打擊提供“兩卡”行為積累司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。
一、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為不法性的法理建構(gòu)
刑法第287條之二的罪狀描述：
在客觀方面，以列舉方法確定了提供“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算”等的幫助行為；
在主觀方面，要求提供幫助者必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，即存在幫助正犯的故意。
對(duì)于“幫助”行為的理解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，把握好以下兩個(gè)方面：
幫助行為的認(rèn)定
眾所周知，共犯理論中的幫助犯只能存在于正犯構(gòu)罪的基礎(chǔ)上，本罪的客觀方面表現(xiàn)與共同犯罪幫助犯相同但又看似具有獨(dú)立性，因?yàn)樵谏形唇獯饚椭袨榕c被幫助人實(shí)行行為之間的關(guān)系時(shí)，會(huì)實(shí)質(zhì)影響幫助行為的不法性，如促成正犯的因素包括幫助行為是否不法以及不法的程度等，而刑法的謙抑性也限制了本罪的濫用，即必須前后行為都要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才可以上升到刑罰程度。
幫助故意的認(rèn)定
明知，是故意犯罪的主觀要件。刑法第14條用“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”來(lái)界定犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，但這里的“明知”要基于怎樣的“認(rèn)識(shí)”，才能具有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯的故意，目前尚無(wú)司法解釋進(jìn)一步說(shuō)明，需要解答諸如幫助行為人與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行人是否需要有共同的意思聯(lián)絡(luò)，在明知的范圍上是否需要存在共謀等問(wèn)題。
二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪幫助犯的比較
在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)仍然提供“兩卡”、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，就構(gòu)成詐騙罪的共犯，共同犯罪人可以是共同實(shí)行詐騙行為，也可以通過(guò)設(shè)置不同分工達(dá)到詐騙斂財(cái)?shù)墓餐康?，幫助、教唆的行為與危害結(jié)果的造成存在必然的因果關(guān)系，與詐騙正犯共同承擔(dān)詐騙的刑事責(zé)任。
幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪幫助犯在適用上存在較多重疊，如在客觀方面都實(shí)施了幫助行為，在主觀方面都要求明知他人實(shí)施電信詐騙犯罪，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中的適用分歧。對(duì)此認(rèn)為需要考慮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪相對(duì)獨(dú)立的認(rèn)定要點(diǎn)：
客觀方面的限制性判斷
一是幫助的內(nèi)容不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)的幫助行為，但后者并非必然能同時(shí)適用前者之罪，二者是包含與被包含的關(guān)系。即前者被限制適用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、支付結(jié)算等特定幫助行為，而對(duì)于一般性幫助行為，如提供場(chǎng)所、資金支持，以及其他未達(dá)到技術(shù)支持的嚴(yán)重性和決定性程度的行為，則更宜認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯。
二是幫助的作用有別。當(dāng)上述幫助行為本身的不法性尚不確定時(shí)，如果出現(xiàn)“一對(duì)多”的情形，需要鑒別其對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)行行為的促成力，即情節(jié)的嚴(yán)重程度，只有幫助行為體現(xiàn)為形式上為輔助而實(shí)質(zhì)上為獨(dú)立犯罪行為時(shí)，才可以考慮適用最高有期徒刑三年的獨(dú)立法定刑；而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的幫助犯僅需要進(jìn)行一般層面的分工考量。
因此，行為人向多人提供“兩卡”，只有使用行為達(dá)到?jīng)Q定性程度，能夠?qū)嵸|(zhì)性推動(dòng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
法益侵害的實(shí)質(zhì)性判斷
首先，二者侵犯的法益明顯不同。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為附屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，但是侵犯的法益具有獨(dú)立性：詐騙是侵財(cái)類(lèi)犯罪，侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于擾亂公共秩序犯罪，特別是在“一幫多”的情形下，侵害法益具有多元化，不僅是網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序，甚至?xí)又炼酒?、淫穢物品、洗錢(qián)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等不特定領(lǐng)域的秩序。也就是說(shuō)，應(yīng)以幫助行為實(shí)質(zhì)上造成的侵害后果為考量進(jìn)行定性，當(dāng)提供“兩卡”的行為造成了具體法益的侵害時(shí)，可能同時(shí)構(gòu)成兩罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性時(shí)，則不適合認(rèn)定為詐騙罪共犯。
如行為人為詐騙犯提供“兩卡”用于支付結(jié)算，使得詐騙犯成功騙取多筆錢(qián)款，此時(shí)行為人同時(shí)構(gòu)成兩罪；但當(dāng)行為人為販賣(mài)“兩卡”的非法從業(yè)人員，明知他人可能利用“兩卡”實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍然向不特定購(gòu)買(mǎi)人出售“兩卡”，導(dǎo)致部分購(gòu)買(mǎi)人實(shí)施了詐騙正犯行為，此時(shí)行為人的行為已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主從犯的輔助與被輔助的程度。
其次，二者的量刑規(guī)則差異巨大。刑罰裁量在很大程度上反映了對(duì)某種犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)價(jià)，從最高刑期來(lái)看，提供“兩卡”型幫助行為因?yàn)榭赡苷J(rèn)定為不同罪名，所以行為人會(huì)面臨被判處最高三年有期徒刑或者最高無(wú)期徒刑的巨大差異，所以對(duì)幫助行為的定性必須突出對(duì)法益侵犯的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)。
主觀故意的一致性判斷
一是明知的推定有別。當(dāng)行為人與被幫助人主觀存在通謀時(shí)，如果為事前事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得或包庇等罪名；當(dāng)行為人與被幫助人不存在主觀通謀時(shí)，則要根據(jù)一般人的認(rèn)知水平和能力，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則綜合判斷。尤其在正犯未到案時(shí)，行為人與被幫助人的犯意聯(lián)絡(luò)無(wú)法查清，在沒(méi)有供述的前提下需要依靠不同種類(lèi)證據(jù)相互印證后推定“明知”。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的推定方法，認(rèn)定具有間接故意，如經(jīng)營(yíng)固話出租業(yè)務(wù)人員，在被公安機(jī)關(guān)多次傳喚和調(diào)查售卡記錄后，仍繼續(xù)出售并對(duì)外宣稱(chēng)“我只管賣(mài)號(hào)碼”，該案中只能認(rèn)定行為人的主觀放任，可適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
二是量刑規(guī)則有別。當(dāng)行為人與被幫助人有共同的犯意聯(lián)絡(luò)時(shí)同時(shí)構(gòu)成兩罪，則適用第3款規(guī)定，以想象競(jìng)合犯從一重罪處罰，對(duì)于共犯處罰較輕的適用本罪名，處罰較重的適用共犯罪名；犯意聯(lián)絡(luò)無(wú)法查清或者行為人僅具有間接的、概括的故意時(shí)，則應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪量刑。
“兩卡”之“幫信”犯罪訊問(wèn)要點(diǎn)及注意事項(xiàng)
所謂“兩卡”是指手機(jī)卡、銀行卡，其中，手機(jī)卡包括手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡；銀行卡既包括個(gè)人銀行卡（信用卡）、銀行賬戶（對(duì)公賬戶）、結(jié)算卡，同時(shí)還包括非銀行支付賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付，以及具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)等。“兩卡”犯罪是指非法收購(gòu)、出租、出售“兩卡”的違法犯罪活動(dòng)。
訊問(wèn)要點(diǎn)
1.問(wèn)清年齡和職業(yè)及初犯、偶犯情況
（對(duì)于初犯、偶犯、未成年人、在校學(xué)生、老年人等，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處，到案后主動(dòng)認(rèn)罪認(rèn)罰，積極退贓退賠的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰）。
2.問(wèn)明是否有收購(gòu)、出售、出租“兩卡”的行為
（定性：據(jù)此認(rèn)定有刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為）。
3.繼續(xù)問(wèn)清涉案“兩卡”的具體情況，如卡的種類(lèi)、號(hào)碼、開(kāi)戶地等，買(mǎi)賣(mài)及辦理“兩卡”的起因、經(jīng)過(guò)、時(shí)間、地點(diǎn)、方式等，可向其出示用于詐騙等犯罪的“兩卡”相關(guān)證據(jù)材料讓其指認(rèn)，一并問(wèn)清下列事項(xiàng)（滿足其一，構(gòu)成犯罪）。
（1）違法所得數(shù)額（一萬(wàn)元以上，無(wú)法查證被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪的程度為五倍標(biāo)準(zhǔn)）；
（2）支付結(jié)算金額或卡內(nèi)流水金額，向其出示賬戶交易信息，允許其對(duì)合法部分進(jìn)行辯解和說(shuō)明（支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上，或卡內(nèi)流水金額超過(guò)三十萬(wàn)元，無(wú)法查證被幫助對(duì)象達(dá)到犯罪的程度為五倍標(biāo)準(zhǔn)）；
（3）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過(guò)行政處罰的情況；
（4）買(mǎi)賣(mài)“兩卡”被三個(gè)以上個(gè)人或團(tuán)伙利用進(jìn)行犯罪的情況；
（5）買(mǎi)賣(mài)“兩卡”的數(shù)量（信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書(shū)5張（個(gè)）以上；或手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上）。
4.問(wèn)清是否明知他人利用“兩卡”犯罪，一般要求行為人認(rèn)識(shí)到他人可能實(shí)施犯罪即可（犯罪構(gòu)成必備主觀要件）。
5.不論是否承認(rèn)明知，繼續(xù)問(wèn)清以下幾點(diǎn)：（通過(guò)以下問(wèn)題結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對(duì)象、交易時(shí)間和方式、獲利情況等情況綜合判斷認(rèn)定其明知）：
（1）交易價(jià)格或者方式是否明顯異常；
（2）對(duì)他人購(gòu)買(mǎi)“兩卡”用途的認(rèn)知是否有合理辯解；
（3）交易對(duì)象是否告知其用途，與其關(guān)系以及其他相關(guān)情況；
（4）是否出租、出售“兩卡”多次、多張；
（5）是否是收購(gòu)、販賣(mài)他人手機(jī)卡的“卡頭”“卡商”；
（6）是否曾因出租、出售“兩卡”受過(guò)調(diào)查和懲戒或處罰，身邊人是否有因此受過(guò)調(diào)查和懲戒或處罰，是否通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、媒體或者其他社會(huì)宣傳了解過(guò)“兩卡”犯罪；
（7）是否有收購(gòu)、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機(jī)構(gòu)單位支付賬戶；
（8）是否是電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)從業(yè)人員。
6.問(wèn)清與詐騙分子是否有共謀行為，是否知道實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體犯罪行為，是否有其他幫助實(shí)施詐騙的具體行為（罪名轉(zhuǎn)化：涉嫌詐騙罪共犯）。
7.問(wèn)清出租、出售“兩卡”后，是否后續(xù)幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)（罪名轉(zhuǎn)化：涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）。
8.涉電話卡，著重問(wèn)清收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的情況（對(duì)于僅出售自己手機(jī)卡的，一般不作為犯罪處理）。
9.問(wèn)清“兩卡”的開(kāi)立地、銷(xiāo)售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地、使用地以及資金交易對(duì)手資金交付和匯出地等（管轄依據(jù)之一）。
10.其他案件共性問(wèn)題：是否認(rèn)罪認(rèn)罰，是否有自首立功等情節(jié)，前科劣跡情況等。
應(yīng)注意的其他事項(xiàng)
1.多次買(mǎi)賣(mài)“兩卡”構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者二年內(nèi)多次實(shí)施前述行為未經(jīng)處理的，數(shù)量或者數(shù)額累計(jì)計(jì)算。
2.卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額。犯罪嫌疑人提出反證的流水金額，經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)予以扣除。
3.向三個(gè)以上的個(gè)人(團(tuán)伙)出租、出售“兩卡”，被幫助對(duì)象實(shí)施的詐騙行為應(yīng)均達(dá)到犯罪程度（詐騙金額3000元以上等），且指三個(gè)以上沒(méi)有明顯關(guān)聯(lián)的個(gè)人或者團(tuán)伙。
4.對(duì)于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙金額未達(dá)到3000元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只有證明多張信用卡系被同一個(gè)人(團(tuán)伙)使用，才能累計(jì)計(jì)算，金額超過(guò)3000元的可認(rèn)定為達(dá)到犯罪程度。
5.“支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上”指通過(guò)實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡等賬戶的金額在二十萬(wàn)元以上。多卡涉案累計(jì)計(jì)算。出租、出售信用卡用于支付結(jié)算服務(wù)時(shí)，信用卡內(nèi)流水金額，即轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計(jì)超過(guò)三十萬(wàn)元。（重慶紀(jì)要內(nèi)容，僅供參考）
6.違法所得用于支付犯罪成本的不應(yīng)扣除該成本，多人共同犯罪違法所得累計(jì)計(jì)算。
7.有證據(jù)證明該信用卡系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，卡內(nèi)資金流動(dòng)頻繁，行為人無(wú)法說(shuō)明款項(xiàng)合法來(lái)源，原則上，卡內(nèi)流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實(shí)。但對(duì)于有明顯相反證據(jù)證實(shí)相關(guān)資金不是來(lái)源于犯罪的，對(duì)于該部分資金不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。
相關(guān)法律依據(jù)
1.《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕15號(hào)2019年11月1日）
2.《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》（法發(fā)〔2021〕22號(hào)2021年6月17日）
3.最高法刑三庭、最高檢第四檢察廳、公安部刑偵局、《關(guān)于深入推進(jìn)“斷卡”行動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》
4.最高檢察院、教育部《關(guān)于印發(fā)在校學(xué)生涉“兩卡”犯罪典型案例的通知》
5.《重慶市高級(jí)人民法院重慶市人民檢察院重慶市公安局關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要》（渝檢會(huì)〔2021〕7號(hào)2021年4月25日）
6.《浙江省高級(jí)人民法院浙江省人民檢察院浙江省公安廳關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問(wèn)題的解答》（浙高法【2020】44號(hào)）
